Tout est dit...dans les statuts

Les statuts de la SAS jouent un rôle primordial dans la définition de l'apport en industrie, compte tenu de l'imprécision de la réglementation en la matière. C'est pourquoi leur rédaction impose la plus grande rigueur et nécessite  une vigilance particulière aux points suivants :

• les modalités de souscription,


• la durée des prestations fournies,


• le nombre d'actions attribuées en rémunération des prestations,


• l'existence d'une clause de non concurrence,


• le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports (Art. L.227-1 Code commerce)

 " Il n'est pas prévu de nullité  de l'apport ou des actions pour le cas où les statuts ne fixeraient pas ce délai, ou pour le cas où l'évaluation ne serait pas menée à bien à l'expiration du délai fixé par les statuts. (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)

 "A défaut d'une telle évaluation et sauf clause contraire, l'article 1844-1 du Code civil prévoit que la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté en numéraire ou en nature" (DDS n° 11 - Novembre 2009- Les apports en industrie dans une société par actions simplifiée -A. Theimer)

Le rapport du commissaire aux apports décrira chacun des apports et fera mention du mode d'évaluation choisi et la raison pour laquelle il a été retenu.  Ce rapport est transmis aux associés qui se prononcent sur l'évaluation (approbation, ou contre-proposition). Il est a noter que les actions de l'apporteur ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité (Art. L.225-8, L.225-10 et L. 225-147). Toutefois il n'est possible de réduire les droits de l'apporteur en industrie qu'à l'unanimité de tous les souscripteurs (Art. 225-8 alinéa 3 du Code de commerce)

"Que se passet-il si l'évaluation ou les droits ne sont pas approuvés par la majorité requise par les statuts ? Logiquement l'apport doit cesser pour le futur et l'apporteur perd les droits non encore acquis.  (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)

 Le contrat d'apport en industrie devra prévoir l'acceptation irrévocable par les apporteurs en industrie de voir leur nombre d'actions diminuer en fonction des conclusions du rapport du commissaire aux apports.

• La part des bénéfices qui revient à l'associé en industrie

- Impossibilité  de priver l'apporteur en industrie du droit à bénéfice

- Impossibilité de lui attribuer la totalité des droits à bénéfices, ceci constituant une clause léonine

- En l'absence de clause statutaire, la part revenant au titulaire d'action en industrie est égale à celle de l'associé qui a fait l'apport le plus faible en espèces ou en nature (Art. 1844-1 Code civil). 

 - Possibilité d'attribuer des droits indépendants du nombre d'actions : X% des bénéfices, somme fixe par an (à condition qu'il y ait des bénéfices)

"Les actions d'industrie sont très sensibles à la dilution : autant les capitalistes peuvent ajouter du capital sans limite théorique, autant l'apporteur de sa force de travail dispose d'une ressource limitée. Il est donc très important de bien prévoir les droits dont il dispose en fonction de l'évolution du capital social. L'apporteur sera beaucoup plus fragile si on le dote d'un nombre d'actions fixe au sein d'un capital qui peut varier, et il sera beaucoup mieux protégé si on lui garantit un pourcentage fixe du bénéfice.

"les actions résultant d'un apport en industrie rémunèrent une activité par l'octroi d'une participation aux bénéfices. Ce trait fondamental est difficile à marier avec le versement d'un revenu régulier sur une base mensuelle, comme le serait un salaire. A la différence d'un salarié, l'apporteur en industrie ne peut prétendre se faire garantir sa part de dividende, car une telle clause serait léonine. Il n'est payé que pour autant que la société dégage des bénéfices. (....) un usage ancien consiste à verser, chaque mois, des acomptes sur la part des bénéfices à l'apporteur en industrie. Mais cela paraît délicat à réaliser dans une société par actions, telles que la SAS, où le versement d'acomptes sur dividende est très encadré par l'exigence de produire des comptes certifiés faisant apparaître un résultat où des réserves suffisants pour payer ce dividende (Art. L. 232-12 Code de commerce). Il faut prendre garde également à la distribution de dividendes fictifs, qui est sanctionnée pénalement (Art. L.242-6, 1°)" (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)

• Les droits sur l'actif net :  droit pour l'apporteur à participer aux distributions des réserves, au boni de liquidation. Ce point doit être précisé dans les statuts. Si l'apporteur en industrie a droit aux réserves, il a également droit aux émissions d'actions de numéraire émises à la suite d'une incorporation de ces réserves (Art. L.228-7)


• Contribution aux pertes : dans une SAS, l'associé ne répond du passif social qu'à concurrence de son apport (Art. L.227-1, alinéa 1er)


• L'étendue des droits politiques, c'est-à-dire les droits de participer aux décisions collectives, droit à l'information (Art.1844 Code civil).  "Chaque fois que l'article L.227-9 du Code de commerce détermine un domaine de compétence réservé à la collectivité des associés, il faut que cette collectivité accueille les apporteurs en industrie" (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)
  Il est tout à fait envisageable de retenir le principe "une action, une voix",  bien que ce principe figure à l'article L.225-122,I du Code de commerce et qui n'est pas applicable à la SAS.


• Le retrait ou l'exclusion de l'apporteur en industrie