S'informer / Informer

Les statuts de la SAS jouent un rôle primordial dans la définition de l'apport en industrie, compte tenu de l'imprécision de la réglementation en la matière. C'est pourquoi leur rédaction impose la plus grande rigueur et nécessite  une vigilance particulière aux points suivants :

• les modalités de souscription,


• la durée des prestations fournies,


• le nombre d'actions attribuées en rémunération des prestations,


• l'existence d'une clause de non concurrence,


• le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation par un commissaire aux apports (Art. L.227-1 Code commerce)

 " Il n'est pas prévu de nullité  de l'apport ou des actions pour le cas où les statuts ne fixeraient pas ce délai, ou pour le cas où l'évaluation ne serait pas menée à bien à l'expiration du délai fixé par les statuts. (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)

 "A défaut d'une telle évaluation et sauf clause contraire, l'article 1844-1 du Code civil prévoit que la part de l'associé qui n'a apporté que son industrie est égale à celle de l'associé qui a le moins apporté en numéraire ou en nature" (DDS n° 11 - Novembre 2009- Les apports en industrie dans une société par actions simplifiée -A. Theimer)

Le rapport du commissaire aux apports décrira chacun des apports et fera mention du mode d'évaluation choisi et la raison pour laquelle il a été retenu.  Ce rapport est transmis aux associés qui se prononcent sur l'évaluation (approbation, ou contre-proposition). Il est a noter que les actions de l'apporteur ne sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité (Art. L.225-8, L.225-10 et L. 225-147). Toutefois il n'est possible de réduire les droits de l'apporteur en industrie qu'à l'unanimité de tous les souscripteurs (Art. 225-8 alinéa 3 du Code de commerce)

"Que se passet-il si l'évaluation ou les droits ne sont pas approuvés par la majorité requise par les statuts ? Logiquement l'apport doit cesser pour le futur et l'apporteur perd les droits non encore acquis.  (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)

 Le contrat d'apport en industrie devra prévoir l'acceptation irrévocable par les apporteurs en industrie de voir leur nombre d'actions diminuer en fonction des conclusions du rapport du commissaire aux apports.

• La part des bénéfices qui revient à l'associé en industrie

- Impossibilité  de priver l'apporteur en industrie du droit à bénéfice

- Impossibilité de lui attribuer la totalité des droits à bénéfices, ceci constituant une clause léonine

- En l'absence de clause statutaire, la part revenant au titulaire d'action en industrie est égale à celle de l'associé qui a fait l'apport le plus faible en espèces ou en nature (Art. 1844-1 Code civil). 

 - Possibilité d'attribuer des droits indépendants du nombre d'actions : X% des bénéfices, somme fixe par an (à condition qu'il y ait des bénéfices)

"Les actions d'industrie sont très sensibles à la dilution : autant les capitalistes peuvent ajouter du capital sans limite théorique, autant l'apporteur de sa force de travail dispose d'une ressource limitée. Il est donc très important de bien prévoir les droits dont il dispose en fonction de l'évolution du capital social. L'apporteur sera beaucoup plus fragile si on le dote d'un nombre d'actions fixe au sein d'un capital qui peut varier, et il sera beaucoup mieux protégé si on lui garantit un pourcentage fixe du bénéfice.

"les actions résultant d'un apport en industrie rémunèrent une activité par l'octroi d'une participation aux bénéfices. Ce trait fondamental est difficile à marier avec le versement d'un revenu régulier sur une base mensuelle, comme le serait un salaire. A la différence d'un salarié, l'apporteur en industrie ne peut prétendre se faire garantir sa part de dividende, car une telle clause serait léonine. Il n'est payé que pour autant que la société dégage des bénéfices. (....) un usage ancien consiste à verser, chaque mois, des acomptes sur la part des bénéfices à l'apporteur en industrie. Mais cela paraît délicat à réaliser dans une société par actions, telles que la SAS, où le versement d'acomptes sur dividende est très encadré par l'exigence de produire des comptes certifiés faisant apparaître un résultat où des réserves suffisants pour payer ce dividende (Art. L. 232-12 Code de commerce). Il faut prendre garde également à la distribution de dividendes fictifs, qui est sanctionnée pénalement (Art. L.242-6, 1°)" (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)

• Les droits sur l'actif net :  droit pour l'apporteur à participer aux distributions des réserves, au boni de liquidation. Ce point doit être précisé dans les statuts. Si l'apporteur en industrie a droit aux réserves, il a également droit aux émissions d'actions de numéraire émises à la suite d'une incorporation de ces réserves (Art. L.228-7)


• Contribution aux pertes : dans une SAS, l'associé ne répond du passif social qu'à concurrence de son apport (Art. L.227-1, alinéa 1er)


• L'étendue des droits politiques, c'est-à-dire les droits de participer aux décisions collectives, droit à l'information (Art.1844 Code civil).  "Chaque fois que l'article L.227-9 du Code de commerce détermine un domaine de compétence réservé à la collectivité des associés, il faut que cette collectivité accueille les apporteurs en industrie" (RDS  - 2009 - Les apports en industrie S. Schiller, P.L. Périn)
  Il est tout à fait envisageable de retenir le principe "une action, une voix",  bien que ce principe figure à l'article L.225-122,I du Code de commerce et qui n'est pas applicable à la SAS.


• Le retrait ou l'exclusion de l'apporteur en industrie

1. "Le plus souvent, l'apport en industrie se traduira par un travail de l'apporteur -une jurisprudence abondante a permis de définir la notion d'apport de travail par rapport au contrat de travail. Pour les juges le contrat de travail dépend des conditions concrètes dans lesquelles la prestation de travail est fournie. La qualification d'apport en industrie ne sera vérifiée que si l'apporteur est animé d'affectio societatis¹, et s'il n'est pas en état de subordination².


2. L'apport de savoir-faire.
   Il faut distinguer le savoir-faire susceptible de constituer un apport en industrie et le savoir-faire soumis au régime des apports en nature (et ses conséquences sur la détention du capital social, l'inaliénabilité des actions et le moment de l'évaluation de l'apport).
   Lorsque le savoir-faire nécessite la présence de l'apporteur pour être mis en oeuvre, il ne peut être apporté que dans le cadre d'un apport en industrie.
   S'il peut être dissocié de son créateur et être utilisé indépendamment de lui, il peut constituer soit un apport en nature, soit un apport en industrie, au choix de son titulaire³


3. La mise à disposition de notoriété. L'apporteur fera bénéficier la société soit de sa réputation commerciale permettant d'attirer la clientèle, soit de son crédit financier afin d'améliorer la confiance des tiers.

Dans tous les cas, l'apport en industrie devra être prouvé. Il convient donc de le décrire avec précision. "

Source : Revue des sociétés 2009 Les apports en industrie dans les SAS - Sophie Schiller/Pierre-Louis Périn 

  ¹ L'affectio societatis désigne l'élément intentionnel indispensable à la formation du lien qui unit les personnes qui ont décidé de participer au capital d'une société qu'elle soit civile ou commerciale. L'existence de l'affectio sociétatis permet de distinguer la société, des syndicats de copropriétaires ou de certains groupements ou même des indivisions qui se forment sans cette volonté d'investir en commun et de partager les bénéfices ou les pertes de l'entreprise. Elle distingue pareillement la société de l'association qui est fondée sur l'idée que les membres de l'association poursuivent un but de solidarité culturelle, cultuelle, citoyenne, sportive, philosophique, intellectuelle, scientifique ou technique. L'affectio societatis est jugée nécessaire à la formation du contrat de société dont elle est le critère d'identification. Elle doit exister aussi longtemps que dure la société.

² L'absence de subordination se caractérise par plusieurs indices et en particulier par la maîtrise de l'organisation et de l'éxécution du travail. Seule la liberté d'agir, de pouvoir refuser une mission, de décider des modalités de sa réalisation, pourra permettre de caractériser une situation d'apport en industrie. Pour autant, l'apport en industrie n'est pas réservé aux seules fonctions de direction mais peut s'étendre à des fonctions de simple exécutant, l'important étant qu'il demeure autonome dans l'exercice de ses prérogatives d'associé.

³ Contra J. Mestre (Lamy Droit des sociétés commerciales, 2008, n° 264 et la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 : les aspects de droit des sociétés, RLDA oct. 2008, p. 17) qui considère que « si le savoir-faire porte sur la transmission de connaissances techniques et industrielles, présentes et futures, il s'agit d'un apport en industrie ; en revanche, s'il s'agit d'un procédé de fabrication, assorti de note, de plans, de dessins, de schémas, d'instructions au personnel, matérialisé et acquis en quelque sorte, il a a apport en nature ».

La constitution d'une société passe par la réalisation d'apports (somme d'argent, fonds de commerce, immeuble....) que les associés mettent à la disposition de la société en vue d'une exploitation commune.
En contrepartie, les apporteurs reçoivent des titres (parts ou actions) soumis aux aléas de la société.
La réunion des différents apports forme le capital de la société.
On distingue trois types d'apports :
 • apports en numéraire par versements d'espèces ;
 • apports en nature : il s'agit de tout apport de biens autres que de l'argent, pouvant être évalué pécuniairement et cédé. Leur variété est pratiquement illimitée ex. : fonds de commerce, créance, marque, brevet, ordinateur, voiture, etc.).L'apport est réalisé, soit en pleine propriété soit seulement en jouissance ( usufruit), soit en nue-propriété. Chaque apport en nature doit être évalué dans les statuts ;
 • apports en industrie est celui par lequel un associé ou futur associé met à la disposition de la société son travail, son talent, ses connaissances techniques, son savoir-faire et sa notoriété.